Découvrir et faire découvrir la frontière entre la prévention et le règlement des différends et le droit commercial international uniforme

Par Louis Marquis, avocat, médiateur accrédité, arbitre accrédité.

Introduction

Il y a plus ou moins vingt-cinq ans, j’ai entrepris une quête intellectuelle à la frontière de deux disciplines : la prévention et le règlement des différends, d’une part, et le droit commercial international uniforme[1], d’autre part. Mon double objectif a toujours été le même : découvrir pourquoi les choses se présentent telles qu’elles sont et concevoir d’autres choses assorties des justifications appropriées. En d’autres mots, m’étonner, d’abord, et construire, ensuite.

Une quête intellectuelle n’est pas une démarche désincarnée et abstraite. Dans les faits, je crois que c’est tout le contraire. Bien qu’elle permette de théoriser des connaissances, elle interagit intimement avec la personne de son auteur. C’est du moins comme cela que j’ai vécu les dernières années. Je rejoins ainsi l’esprit de R. Sattler qui disait que « (c)e que je (fais) en science (va) dans la même direction que ma vie personnelle ».[2] Sattler ne niait aucunement l’apport des savoirs neutres et objectifs dans la vie en général. Il est fort utile de pouvoir différencier les champignons vénéneux des comestibles, avançait-il! Mais il faisait valoir que les façons d’entrevoir et de capter la réalité ne sont pas indifférentes aux valeurs qui permettent d’apprécier cette réalité. Il y a une certaine fusion entre ces deux facettes. En accord avec cette prémisse, j’ai donc choisi de présenter ma quête intellectuelle à partir de quelques-unes de mes expériences et situations de vie. 
 

 Au tout début

Le concours d’un intérêt, d’une intuition et d’un besoin explique le mieux le début de ma quête intellectuelle. Nous sommes en 1986. Au terme de mes études de premier cycle et d’une initiation à la pratique juridique, le droit commercial m’intéressait grandement, il me semblait que l’arbitrage pouvait occuper une importance grandissante au Québec comme ailleurs, et j’avais franchement envie d’approfondir ma connaissance du droit et de vivre à l’étranger. C’est Cambridge qui allait me permettre de consolider cet intérêt, de confirmer cette intuition et de satisfaire ce besoin : j’ai été captivé par la vision constructive du droit qui se dégageait du cours de Pacific Settlement of Disputes; le voisinage entre l’autorégulation des marchés financiers londoniens et le nouveau Financial Services Act ouvrait une perspective inédite du droit commercial tout en jetant un éclairage additionnel sur le droit et le non-droit, tel qu’il ressortait des séances de Company Law and Securities Regulation; et que dire du reste, sinon que j’ai pu réfléchir intensément sur les possibilités et les limites du droit, et m’épanouir au sein d’un environnement exceptionnel. Maîtrise en poche, je suis parti de Cambridge la tête pleine d’idées et de projets.

 

L’embauche à Sherbrooke

La suite de mon expérience britannique se déroule à la Faculté de droit de l’Université de Sherbrooke. J’y suis embauché en 1989. Dès lors et pendant environ cinq ans, mes écrits sont caractérisés par les quelques grands traits suivants. Premièrement, je consacre beaucoup de temps et d’énergie à expliquer les choses. En arbitrage, ce souci m’apparaît nécessaire afin d’amener la communauté juridique et les utilisateurs à saisir tout le renouveau procuré, notamment, par la Loi modèle de la CNUDCI.[3] Deuxièmement, je cherche à dégager des principes d’interprétation de l’arbitrage qui en fassent ressortir la pleine légitimité, les bonnes raisons d’y recourir et les éléments à la base d’une relation mutuellement avantageuse avec les tribunaux. Troisièmement, j’explore les fondements de l’arbitrage et, plus largement, du recours à des instances autres que les tribunaux. Le pluralisme juridique, l’histoire du droit et une approche transdisciplinaire m’amènent alors à la formulation de plusieurs propositions théoriques. Et, quatrièmement, j’approfondis la commercialité en examinant ses liens avec l’émergence de l’arbitrage ainsi que son impact sur l’uniformisation formelle et informelle du droit.  

 

Pousser encore plus loin : le doctorat 

Ces grands traits sont autant de facteurs qui me permettent de réaliser jusqu’à quel point le travail intellectuel me passionne. Mais, vers 1993, je procède à un double constat. Dans un premier temps, ce qu’on désigne fréquemment sous le diminutif de ADR requiert un apport majeur en théorie du droit. Le degré de réceptivité à son endroit par la pratique dépend, pour son évolution future, de solides argumentations d’ordre fondamental. Et, dans un deuxième temps, le droit uniforme est le lieu de nombreuses questions suscitées par le phénomène de la mondialisation, qu’elle soit applaudie ou contestée. Où ce droit s’en va-t-il? Quelles fins poursuit-il?… Mes deux constatations me portent à entreprendre un doctorat à UBC sous la direction de Pitman Potter à l’automne 1994. Je profite de la scolarité d’une année pour expérimenter une vision éclatée du droit fort précieuse pour mes activités éventuelles en ADR. J’écris des essais où se côtoient Habermas, Durkheim, Foucault, Aristote, … C’est le temps de l’acquisition d’une connaissance sans frontières et de la mise à l’épreuve de mes perceptions et raisonnements. Quant à la thèse, son domaine central est le droit uniforme. Celui-ci vit alors des transformations importantes sous les influences nouvelles de la Convention de Vienne sur la vente et d’instruments apparentés.[4] Sur la base d’une critique post-moderne, je mets de l’avant une théorie de la normativité contractuelle. Elle établit un équilibre entre les aspirations uniformisatrices de stabilité et de sécurité juridiques, d’un côté, et celles aux effets hétérogènes de diversité culturelle au sens large, d’un autre côté. La soutenance se déroule le 26 juin 2000 avec succès.[5] 

 

Concevoir la prévention et le règlement des différends

Tout en rédigeant ma thèse, je revisite l’arbitrage dans la perspective de la quête intellectuelle qui a caractérisé ma scolarité de doctorat. Ce retour sur lui-même s’opère à la faveur d’une impression que d’autres voies – négociation, médiation, …- vont jouer, de concert avec l’arbitrage, un rôle grandissant dans la configuration d’avenir du droit du commerce international uniforme et du droit en général. J’en viens à une conclusion : il me faut intégrer l’arbitrage à l’intérieur d’une conception plus large, c’est-à-dire qui anticipe adéquatement les changements futurs et sache être à la hauteur des attentes qui se profilent. Cette conception, que je mets au point, s’appelle la prévention et le règlement des différends.[6] Je lui attribue un potentiel considérable dans la transformation du droit et fournit les justifications en ce sens. Ce potentiel repose sur l’espace de dialogue qu’elle procure, la pluralité des solutions qu’elle permet d’envisager, l’auto-détermination des personnes intéressées qu’elle rend possible et le rapport au futur plutôt qu’au passé qu’elle établit. Il s’en dégage une dynamique à redécouvrir, celle de la coopération, qui suppose une lecture relationnelle des rapports juridiques fondée sur la collaboration et la confiance. Le concept sera au centre de l’infrastructure en prévention et règlement des différends que je crée vers la fin des années 1990 à la Faculté de droit de l’Université de Sherbrooke. Elle comprend un programme d’études supérieures, une chaire de recherche et des partenariats. Ensemble, ces trois composantes forment désormais l’un des traits caractéristiques du droit à Sherbrooke. Le concept de prévention et de règlement des différends est repris par d’autres, pour diverses applications. Moi-même ne le réserve pas qu’aux fins de ma stricte démarche intellectuelle. Elle est utilisée, par exemple, comme titre de la revue que je crée avec mon collègue J. Poitras.[7]   

 

La prévention et le règlement des différends en action

À compter des années 2000, je fais une place plus grande à la recherche appliquée. À partir de là, j’ai rempli plusieurs mandats pour les fins de réformes législative, judiciaire et de projets de développement international. Au Canada, j’ai pu vivre de l’intérieur la transformation de la fonction de juger, en accompagnant les membres de la magistrature vers l’apprentissage de la médiation, de la justice réparatrice et d’une gestion d’instance productive. À l’étranger, et plus particulièrement en Afrique, mon approche conceptuelle et pratique consiste à proposer des interventions sous l’angle transdisciplinaire du développement. Au moins deux avantages importants découlent de cet amalgame droit, économie et société : les interactions entre l’arbitrage, le droit uniforme et les autres sphères sociales deviennent plus nettes et faciles à comprendre; et les retombées de la réforme envisagée sont élargies au point de concerner la société dans son ensemble plutôt que d’apparaître comme étant exclusivement juridiques ou commerciales. Mes séjours à l’étranger m’ont régulièrement amené à m’adapter à des contextes différents et à trouver les bonnes façons d’amorcer des relations fructueuses. Ils m’ont procuré une connaissance précieuse des facteurs qui expliquent le succès et l’insuccès des rapports interculturels, qu’ils soient personnels ou juridiques. Tout ne coule pas de source à cet égard. À titre d’exemple, mon souvenir de l’implantation du Centre d’arbitrage et de médiation de Madagascar est définitivement celui d’un univers où la complexité, les subtilités et les sensibilités dominent. Bref, l’ouverture au monde invite à aiguiser souplesse, écoute et esprit rassembleur.    

 

Travailler sur la conscience du droit uniforme

Entretemps, je poursuis mes travaux en matière de commerce. Les Principes d’UNIDROIT retiennent notamment mon attention.[8] J’y vois un terrain particulièrement propice afin de pousser plus loin l’étude de l’interaction entre l’arbitrage, la médiation, etc. et le droit uniforme. On connaît l’héritage historique issu des relations entretenues par ces composantes du droit, mais qu’en sera-t-il dans l’avenir? À un certain moment, je sens que mes travaux ont atteint le degré de mûrissement voulu afin d’en regrouper l’essentiel et de faire un autre pas en avant. Je publie donc, en 2005, International Uniform Commercial Law. Toward a Progressive Consciousness.[9] Méthodologiquement et fondamentalement, travailler sur la conscience consiste à capter l’arrière-plan de ce droit uniforme, c’est-à-dire le réservoir de propositions implicites qui expliquent pourquoi il se présente tel qu’il est. Je choisis d’agir ainsi afin de parvenir à construire une théorie cosmopolite du droit uniforme, ce dernier entendu dans son acception la plus large qui soit. Cette construction comporte trois étapes inspirées des travaux de M. Koskenniemi : l’analyse régressive, la critique et la reformulation.[10] C’est à l’intérieur de cette troisième étape que je pose les jalons d’une conscience progressiste du droit uniforme. Celle-ci définit de nouveaux ancrages pour le contrat commercial international, soit le maillage, le projet et l’osmose. Et elle rattache cette définition à une vision globale des mondes dans lesquels le droit uniforme est effectif, une vision où coexistent le bien commun, l’épanouissement et la solidarité. 

 

Un programme à long terme

Après la publication du volume en 2005, j’ai tracé les suites de ma démarche intellectuelle en identifiant différentes pistes de recherche, tout en m’assurant que celles-ci constituent un tout cohérent susceptible de m’accompagner à long terme. Voici les grands pans de ce tracé, exposés de manière interrogative, puis systématique.

 

i) À quoi ressemblerait le droit uniforme dans l’optique de ce que j’ai appelé le possible juridique?[11] Selon moi, un tel droit devrait :

 

  • être le reflet et le vecteur d’une société à la mesure de l’être humain. Des valeurs et des principes de pensée humanistes, largement partagés, doivent être présents dans ce droit. Dès lors et en contrepartie, ce dernier peut agir sur l’organisation sociale et politique en l’imprégnant de ses différents attributs;
  • concourir à une vision progressiste du développement. Il est solidement tenu pour acquis que le droit uniforme représente un moteur du développement. Or, l’analyse critique de cette assertion est assez réduite. Il importe, à la faveur de la riche littérature sur la relation droit-développement en général et de théories de la justice, comme celle récente de A. Sen[12], de renverser la vapeur et d’aller au fond des choses;
  • se placer en position d’éclatement, sans renier le passé. Cette position porte en elle plusieurs significations dont l’une emporte l’adhésion à l’exploration constante de représentations de la normativité contractuelle qui privilégient la complexité à la simplification. De même, dans la sphère hautement névralgique de l’interprétation, elle propose un type d’application qui délaisse le concept déjà connu de précédent au profit de celui de subséquent. Ce délaissement marque un rapport au temps davantage en correspondance avec ce qui se passe en prévention et règlement des différends, où les parties travaillent, sur la base d’éléments du passé et du présent, en fonction du futur;
  • être reconnu comme un agent de changement. Ici, le possible juridique interpelle le droit uniforme en invitant ses acteurs, peu importe leur rôle, à participer aux débats de l’heure. Il y a là un pragmatisme nécessaire à une implication dans la définition des enjeux et l’élaboration des solutions relativement à une foule de sujets;
  • être en état de questionnement constant. Complément du dernier point, celui-ci prend la forme d’une veille juridique sur ce qui devrait retenir l’attention dans le domaine et susciter la réflexion sur les orientations à venir. Les grandes questions et thématiques sont au rendez-vous, de la globalisation au libéralisme en passant par l’environnement;
  • renouveler sa contribution à l’évolution d’un droit a-étatique. La lex mercatoria demeure d’actualité et elle mérite de l’être. Son apport à la configuration du droit uniforme et du droit dans son ensemble peut continuer d’être fort appréciable, voire indispensable, tout particulièrement dans la compréhension des régimes formels et informels de régulation.

 ii) Compte tenu de l’évolution accélérée de la prévention et du règlement des différends, il m’est apparu justifié de l’associer à une théorie encore plus large et englobante; quelle est cette théorie? La réponse tient dans la justice participative. Très généralement, elle correspond aux idées centrales suivantes, lesquelles forment la trame commune à toute expérience de justice participative :

 

  •  les personnes qui font l’expérience de la justice participative sont mues par une conscience. Celle-ci est le centre névralgique à partir duquel sont ressentis les sentiments positifs et négatifs dans le cadre, par exemple, d’une médiation. C’est aussi le siège mental à partir duquel une solution est envisagée, proposée, fignolée et, finalement, acceptée;
  • ces mêmes personnes ont la possibilité de bénéficier de la justice participative parce qu’elles sont libres. Plus encore, elles y jouent un rôle actif et décisif. Si tel est le cas, c’est grâce à la démocratie et aux principes qu’elle met de l’avant;
  • conscience et démocratie ont besoin, afin de se manifester pleinement, d’un vecteur essentiel. Ce vecteur est la communication. C’est par son entremise que l’échange des idées est réel, que le dialogue est fécond et que la participation inhérente à la justice participative prend tout son sens;
  • il va de soi que le droit uniforme fasse partie du contenu normatif de la justice participative. Mais les personnes impliquées vont toujours l’intégrer dans un ensemble plus vaste constitué essentiellement de valeurs. Ce sont elles, en effet, qui orienteront les paramètres d’une solution et finiront par en être la fondation;
  • ce faisant, les personnes n’évoluent pas en vase clos. Leurs comportements respectifs et les solutions qu’elles élaborent sont nécessairement influencés, voire guidés, par une vision du monde. En d’autres mots, elles se raccrochent, de près ou de loin, à une philosophie;
  • la justice participative est un appel à l’imagination et un tremplin vers la créativité. Cet appel et ce tremplin s’opposent à toute forme de déterminisme au profit d’un objectif  motivant à travailler en fonction de l’inédit.

 

 Une quête intellectuelle en parallèle

Parallèlement à tout ce qui précède, j’ai accordé une attention croissante à la gouvernance et à la responsabilité des organisations, et plus particulièrement celles des entreprises et des universités. À l’époque de Cambridge, les cours déjà mentionnés ainsi que celui intitulé International and Comparative Labour Law m’avaient permis de mieux comprendre les principes et les mécanismes à partir desquels les organisations peuvent définir des règles de bonne conduite en matière d’investissement, de ressources humaines et des autres facettes de leur existence. Par la suite, j’ai particularisé cette perspective générale en m’intéressant, tout d’abord, aux conditions propices à l’élaboration de codes d’éthique au sein des entreprises et aux processus de renforcement interne qui les accompagnent. Cet intérêt pour l’éthique s’est élargi, subséquemment, pour embrasser le thème de la gestion de la qualité. Enfin, je me suis intéressé à la transformation du fonctionnement juridique des organisations qui résulte de pressions et influences extérieures. Globalement, cette réflexion a été le lieu de nombreux recoupements avec l’ensemble de ma démarche et elle a contribué à l’enrichir. Bref, j’entends poursuivre cette quête intellectuelle en parallèle.    

 

Ici et maintenant

Dans l’immédiat, je mets la touche finale à deux projets : un, aller à la rencontre du cosmopolitisme ; deux, publier mon volume intitulé Droit de la prévention et du règlement des différends. Parlons du premier. Le cosmopolitisme postule que l’union politique à l’échelle mondiale nécessite l’instauration d’un droit commun. Pour y parvenir, le cosmopolitisme a traditionnellement privilégié l’élaboration de règles par l’entremise d’institutions officielles. Il ne s’est pas intéressé aux tribunaux, voire pas du tout à l’arbitrage et à la médiation. Or, sous l’action de ces instances, il existe plusieurs signes que le droit contemporain se mondialise effectivement en marge des voies institutionnelles. Dans la mesure où le cosmopolitisme, déjà tributaire d’une longue histoire, suscite un nouvel intérêt à la faveur de la mondialisation ambiante,[13] il devient donc urgent d’analyser comment négociation, médiation et arbitrage peuvent servir à fonder une justice universelle au-delà du territoire défini par les frontières des États. Le second projet est représentatif de l’évolution de la prévention et du règlement des différends au Québec ces dernières années. Cette évolution me convainc que le temps est venu de parler d’un droit spécifique à ce champ de connaissances aux multiples applications. En effet, la légitimité du droit de la prévention et du règlement des différends est acquise : les pratiques existent, la doctrine afflue, les règles juridiques se précisent et le discours entendu au sein de la communauté juridique est affirmatif. Mon objectif consiste à identifier et à expliquer les principes constitutifs de ce droit à l’instar, par exemple, de ceux de primauté du droit ou de bonne foi qu’on retrouve dans d’autres secteurs. 

 

Conclusion

Ma quête intellectuelle est faite d’observations et d’argumentations. Elle est aussi faite de conceptualisations et d’applications. Bref, je la vis tel un chassé-croisé entre le travail de réflexion et le travail sur le terrain. Par exemple, à titre de responsable des relations de travail concernant près de sept milles employés répartis dans huit syndicats alors que j’étais vice-recteur à l’Université de Sherbrooke entre 2005 et 2009, j’ai amplement pu expérimenter les principes et processus de la justice participative. En revanche, il y avait devant moi un terrain d’observation formidable pour raffiner mes visées dans le domaine. 

Plus généralement, les années passées m’ont permis de vivre des expériences extraordinaires. Je ne compte plus les fois où découvrir et faire découvrir la frontière entre la prévention et le règlement des différends et le droit commercial international uniforme m’ont fait vivre ce qu’exprimait Marie-Victorin alors qu’il vivait les moments forts de ses recherches: « On voudrait crier, sauter, rire et pleurer, et l’on reste muet de joie ».[14]Mais ce qu’il y a de tout aussi extraordinaire est que ces expériences m’ont mis en relation, de près ou de loin, avec des personnes que j’estime beaucoup. Sans qu’elles ne le sachent toujours, ces personnes m’ont grandement inspiré et influencé dans mes choix et mes décisions. En somme, elles ont rendu encore plus vrai l’esprit scientifique de type incarné que Sattler a prôné et qui m’a tant servi. C’est pourquoi, en guise de mot de la fin, je tiens à les remercier sinc

 


[1] Il existe trois sources de droit commercial international uniforme. La première est consacrée sous l’appellation de lex mercatoria. Elle postule l’existence de règles transnationales faites d’usages et de principes. Ceux-ci constitueraient un véritable ordre juridique spécifique aux opérateurs du commerce international. La seconde source résulte de la codification pluri-étatique d’un seul et unique droit commercial international. Cette codification est destinée à mettre fin au phénomène de diversité des régimes juridiques nationaux. La Convention de Vienne sur la vente internationale de marchandises figure parmi ses expressions les plus achevées et connues

(http://www.uncitral.org/uncitral/fr/uncitral_texts/sale_goods/1980CISG.html). La troisième source se situe entre les deux précédentes en ce sens qu’elle est issue d’une étude savante produite par des organisations privées. Les Principes d’UNIDROIT relatifs aux contrats du commerce international en sont un exemple éloquent (http://www.unidroit.org/french/principles/contracts/main.htm). Ci-après désigné « droit uniforme ».

[2] A. Cuerrier, « Le nouvel esprit scientifique », (1997) 18(6) Interface, à la p. 20.

[5] La thèse est intitulée Why Is There An International Uniform Commercial Law Rather Than Nothing? A Post-Modern Manifesto.

[6] En mettant au point cette conception, j’avais notamment en tête de la distancer d’autres appellations connues, dont celle de méthodes alternatives de règlement des conflits (MARC). En résumé, mes arguments étaient les suivants : i) dans son ensemble, la prévention et le règlement des différends décrivent une vision de la justice, fort utile sur les plans de l’interprétation et de la cohérence du droit québécois, plutôt que de mettre d’emblée l’emphase sur des applications concrètes comme le connote le terme méthodes; ii) la vision portée par la prévention et le règlement des différends n’est pas alternative. Au contraire, elle s’intègre pleinement au droit et au système judiciaire en particulier. De concours avec ce dernier, elle participe à la poursuite de l’objectif d’une justice accessible et de la meilleure qualité qui soit; iii) dans une société libre et démocratique, la prévention des différends est toute aussi importante que leur règlement. La conjonction de ces deux dimensions crée donc un champ d’application à la mesure des besoins et des défis qui caractérisent une société libre et démocratique comme celle du Québec; iv) tout en se présentant dans la perspective d’une vision de la justice, l’expression prévention et règlement des différends se décompose en de nombreux modes, chacun ayant ses facettes propres et son utilité. Elle combine ainsi prospective et pragmatisme; v) le terme différend présente, par rapport à celui de conflit, les avantages de la souplesse et de la généralité. En d’autres mots, un différend couvre des situations plus nombreuses et diversifiées que ne le fait un conflit, rendant ainsi plus vraisemblable l’émergence d’une véritable culture de prévention et de règlement.  

[7] Il s’agissait de la Revue de prévention et de règlement des différends. Depuis, la Revue d’arbitrage et de médiation a pris le relais.

[8] Voir, supra, à la note 1.

[9] International Uniform Commercial Law: Toward A Progressive Consciousness (Aldershot: Ashgate, Applied Legal Philosophy Series, 2005).

[10] From Apology to Utopia: The Structure of International Legal Argument (Helsinki: Lakimiesliiton Kustannus, 1989).

[11] « Le droit uniforme et le possible juridique » (2007) Revue de la recherche. Droit prospectif 1.

[12] L’idée de justice (Paris : Flammarion, 2010).

[13] G. Nootens, R. Chung (dir.), Le cosmopolitisme. Enjeux et débats contemporains (Montréal : Presses de l’Université de Montréal, 2010).

[14] Propos reproduit à l’endos du livre publié par les Cercles des Jeunes Naturalistes, Les plantes. Le guide du collectionneur (Montréal : Les Éditions du Jour, 1966).

 

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